O que é o Direito? - Por: Fernando Lima

Há muito se discute a conceituação do Direito, e certamente nunca se chegará a um consenso definitivo. No entanto, esta não é uma discussão estéril, absolutamente, porque dela depende, com certeza, a nossa própria sobrevivência, neste mundo.

A palavra direito pode ser utilizada em dois sentidos: o primeiro, o que se refere à norma estabelecida na lei, ou seja, a regra jurídica; e o segundo, o que se refere à faculdade, que todos temos, de exigir um determinado comportamento alheio, em defesa de nossos direitos. Assim, o Direito, no sentido de direito objetivo, é um preceito hipotético e abstrato, destinado a regulamentar o comportamento humano na sociedade, e cuja característica essencial é a sua força coercitiva, que lhe é atribuída pela própria sociedade. Essa força, inerente apenas à norma jurídica, significa que a organização social, o Estado, interfere, ou deve interferir, para que o preceito legal seja obedecido. Para essa finalidade, a regra jurídica contém, normalmente, além do mandamento regulamentador da conduta humana, uma outra disposição, aquela que estabelece as conseqüências para o caso de transgressão da norma. Essa outra disposição da regra jurídica se chama sanção.

Mas o que estamos nós discutindo, afinal? O que é o Direito? Ou: o que deve ser o Direito? Para Kelsen, que pretendeu afastar da teoria jurídica a preocupação com o que é justo e o que é injusto, discutir sobre a justiça é tarefa da Ética, ciência que não se preocupa com as normas jurídicas, mas com o certo e o errado, com o justo e o injusto.

O Direito, não resta dúvida, é um produto da própria convivência social. As regras jurídicas são produzidas e aplicadas pelos governantes, que conquistam o poder, ou nele se mantêm, através de diversos processos, ditos democráticos ou autocráticos, e supostamente, sempre, com a finalidade de obter o bem comum e a paz social.  O problema é que, às vezes, ou até com muita freqüência, como o Direito não é suficiente para controlar o poder, os governantes abusam, e se preocupam mais com os seus interesses e com as suas paixões, do que com o interesse público.

Evidentemente, se a nossa Constituição afirma que o poder pertence ao povo, e hoje nenhum governante teria a coragem de negar esse fato - ou essa mentira, dependendo das circunstâncias -, não resta dúvida de que a conservação e também o acréscimo desse poder dependerão, ou ao menos deveriam depender, da aquiescência do povo, porque é preciso que o exercício do poder corresponda aos interesses de quem a ele está submetido. Em caso contrário, sem a concordância do povo, o governante, para se manter, dependerá sempre da repressão ou da dissimulação, e para se justificar produzirá discursos de verdade, através de regras jurídicas que ocultem o fato da dominação, que legitimem o seu poder e que estabeleçam a obrigação legal da obediência, obtendo, assim, a paz social, embora através da hipocrisia. Em outras palavras: se o governante não respeitar o interesse do povo, precisará enganá-lo, ou apelar para a violência, pura e simplesmente. E, como conseqüência, não teremos Direito, no sentido de justiça. Mas, apesar disso, teremos as milhares de normas jurídicas, nacionais, federais, estaduais e municipais; os juristas, os advogados e as escolas de Direito; as casas legislativas, os administradores e os tribunais. Enfim, toda uma enorme, complexa e dispendiosa parafernália, paga com os nossos tributos, destinada a produzir e a aplicar o Direito. Ou melhor: aquilo que o Estado impõe, como se fosse o Direito. 

Para o professor Atahualpa Fernandez, “o Direito não é mais nem menos que uma estratégia sócio-adaptativa – cada vez mais complexa, mas sempre notavelmente deficiente, empregada para articular argumentativamente - de fato, nem sempre com justiça - , por meio da virtude da prudência, os vínculos sociais relacionais elementares, através dos quais os homens constroem estilos aprovados de interação e estrutura social; ou seja, um artefato cultural que deveria ser manipulado para desenhar um modelo normativo e institucional que evite, em um entorno social prenhe de assimetrias e desigualdades, a dominação e a interferência arbitrária recíprocas e que, na mesma medida, garantindo uma certa igualdade material, permita, estimule e assegure a titularidade e o exercício de direitos (e o cumprimento de deveres) de todo ponto inalienáveis e que habilitem publicamente a existência dos cidadãos como indivíduos plenamente livres”.

Portanto, cada povo tem o Direito que merece, porque o coração de todo sistema jurídico é exatamente este: o equilíbrio, maior ou menor, do poder social. Se as pessoas estão sujeitas ao poder organizado do Estado, que impõe as suas leis, não basta que essas leis tenham sido elaboradas pelos representantes do povo – o que é já uma parcela essencial no discurso de verdade, ou na socialização da hipocrisia -, mas é preciso que os governados possam resistir ao poder. É preciso que os detentores do poder possam ser controlados, para que se evitem os abusos, porque quando alguém abusa do poder, muitos sofrerão perdas mais ou menos radicais em seu poder e em sua liberdade; em sua capacidade de viver; de bem viver, em suma.

A História da Humanidade é o relato da luta pelo poder, e da resistência ao poder. É o relato das tentativas de justificação do poder, que se confundem com a própria legitimação da ordem jurídica, porque a idéia de poder está ínsita no conceito de ordem jurídica. Para Ihering, o objetivo do Direito é a paz, mas a luta é o meio de consegui-la.

A doutrina de Ihering, da luta pelo direito, corresponde, evidentemente, à luta pelo poder, porque “o Direito terá que rechaçar o ataque causado pela injustiça – e isso durará enquanto o mundo estiver de pé. A vida do Direito é a luta, a luta de povos, de governos, de classes, de indivíduos. Todo o Direito do mundo foi assim conquistado, todo ordenamento jurídico que se lhe contrapôs teve que ser eliminado e todo Direito, assim como o direito de um povo ou o de um indivíduo, teve que ser conquistado com luta”.

        Em suma: os direitos do povo são mais importantes do que os lucros dos legisladores, dos governantes, dos políticos, dos juízes e dos advogados. O Governo, as Casas Legislativas e os Tribunais existem, na verdade, apenas para servir o povo, e não para atender aos interesses egoístas de uma minoria privilegiada. Aqui em baixo, porém, as leis são diferentes.

Por: Fernando Lima

Professsor de Direito Constitucional da Unama

01/08/2005

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